Violation of the Act on Aggravated Punishment, etc. of Specific Economic Crimes (Embezzlement) · Occupational Breach of Trust (업무상배임) · Embezzlement (횡령)특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·횡령

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 정오균 외 5인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010노1827 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 주차장 임대로 인한 업무상배임의 점

업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 재산상 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함하는 것이므로, 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 피해자 공소외 1 회사가 관리하는 ○○주차장과 △△주차장에 관하여 당시 위 각 주차장이 매월 얻는 총 수익보다 적은 200만 원을 임대료로 정하고 통상보다 장기인 5년의 임대기간을 정하여 임대차계약을 체결함으로써 액수 미상의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 적정 임대료 등에 관한 사실인정과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 업무상배임죄에서의 재산상 손해와 자백의 보강법칙 등에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 ○○주차장은 그 소유자가 공소외 2므로 피고인이 ○○주차장을 저가에 임대하였다 하더라도 그 피해자는 공소외 2가지 공소외 1 회사라고 할 수 없다는 상고이유의 주장은, 피고인이 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 뿐만 아니라 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인의 위 임대 당시 ○○주차장이 소재하는 건물 및 토지에 관하여는 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 알 수 있으므로, ○○주차장의 소유자가 공소외 2임을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

또한 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 그 회사의 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그로 인하여 회사로 하여금 그 타인에 대한 손해배상책임 등 채무를 부담하게 한 때에는 회사에 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있으므로(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조), 이러한 행위는 그 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 이에 비추어, 위 상고이유 주장을 공소외 2가 ○○주차장에 대하여 실질적 지배권을 가지고 있다는 취지로 본다고 하더라도 피고인의 위 주차장 임대행위가 공소외 1 회사에 대하여 업무상배임죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 타당하므로, 위 상고이유 주장은 이유 없다. 상고이유에서 원용한 대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 판결은 타인의 사무를 처리하는 의무의 주체가 법인인 경우에 그 타인에 대한 관계에서 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 될 수 있다고 한 것일 뿐 그 의무 주체인 법인에 대한 관계에서는 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 것은 아니므로, 위와 같은 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다.

나. 7억 451만 원에 관한 업무상횡령의 점

업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).

원심은 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출할 당시 있었던 주주총회에서의 피고인에 대한 연임승인 안건의 부결, 최대주주이던 남편 공소외 2와의 관계 악화 상황, 피고인의 아버지인 공소외 3과 피해자 공소외 1 회사와의 채권채무관계 부존재, 공소외 2가 공소외 3으로부터 이 사건 부동산 매수자금 705,736,605원을 차용하였다는 피고인의 주장의 일관성 및 증거 부족, 피고인의 위 자금 인출에 대하여 장기간 회계 처리를 하지 아니한 경과, 사후에 위 인출 금원을 피고인에 대한 대여금으로 정리하는 데 대하여 피고인이 동의한 점, 이 사건 각 부동산에 관한 등기관계 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 2를 대신하여 공소외 3에 대한 차용금을 변제한다는 명목으로 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출하여 이를 임의소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄에서의 고의나 불법영득의사 및 거증책임 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점

주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없고 주식회사의 손해가 항상 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없으므로, 실질적 1인 주주인 임원이 임무위배행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 회사에 손해를 가한 경우에도 업무상배임죄의 죄책을 진다. 따라서 주식회사의 임원이 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 주식회사에 손해를 가한 경우, 그 임무위배행위에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다고 하더라도 업무상배임죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조).

한편 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 법인카드 4장을 개인적인 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄에서의 고의나 불법이득의사에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 친족상도례 규정의 적용 여부

원심이 유죄로 인정한 판시 업무상배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자는 피고인의 배우자인 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사므로, 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조의 친족상도례 규정은 위 각 범죄에 적용될 여지가 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

증거조사에 관하여는 사건의 심리에 필요한지 여부에 따라 법원이 판단할 재량이 있고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1419 판결 등 참조), 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10011 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심은 원심 제2회 공판기일에서 검사의 증인 공소외 4에 대한 증인신청을 받아들인 후 검사가 원심 제5회 공판기일에서 위 증인신청을 철회함에 따라 이를 취소한 후 변론을 종결한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 급여나 상여금, 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 검사의 증인신청 철회에 따라 공소외 4에 대한 증인채택 결정을 취소한 조치가 위법하다거나 그러한 조치로 인하여 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하게 되었다고 보기 어렵고, 원심의 이 부분 무죄 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한