부당노동행위구제명령신청재심결정취소

【원고, 피상고인】 이광우

【피고, 상고인】 중앙노동위원회

【피고, 보조참가인】 전국연합 노동조광주지역지부

【원 판 결】 서울고등 1967. 11. 9. 선고 67구26 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.

원판결은 그 판시 이유 전단에서 원고는, 1966.5.10 이전에는 소외 ○○○, 김병선을 포함한 원판시 배달원들에게 탁주의 대금을 1부씩 할인하여 주었으니, 이것을 가지고 원고가 배달원들에게 임금을 지급한 것이라고 볼 여지도 있겠으므로, 그때 까지는 원고와 배달원들과 사이에 근로계약관계가 존속하고 있었다고 볼 수도 있을런지 모르지만 1966.5.10 부터는 원고가 배달원들이 탁주를 배달한데 대하여 어떤 형식이던지 임금을 전혀 지급치 않고 있음이명백하므로, (배달원들이 음식점등 주류 소매점에 탁주를 배달하여 주고 배달료로 금 30원 내지 40원을 받는 것을 가지고, 원고가 배달원들에게 임금을 지급하는 것이라고 볼 수 없을 것이다) 적어도 그때 부터는 그와 같은 근로계약이 해지됨으로서 1966.5.10 이후에는 원고와

배달원들과 사이에 임금의 지급을 전제로 하는 근로기준법 17조 소정의 근로계약관계가 존속하고 있지 않는 것이라고 볼 수 밖에 없다고 판시한 후 그 후단에서, 그렇다면 원고가 1966.7.15자로 위와 같은 배달원들인 소외 ○○○ 및 김병선들에게 대하여 그와 같은 배달원의 일에 종사하지 못하게 하였다 하여도 위에서 판단하듯이 그 당시에는 원고와 배달원들인

위 소외인들과 사이에 위와 같은 근로계약 관계가 존속하지 않는 이상(위 소외인들이 위와 같은 사정을 내세워 근로계약의 해지의 효력을 다루는 것은 별문제로 하더라도) 원고가 위

소외인들의 사용자로서 위 소외인들과 사이의 그와 같은 근로계약을 해지하였음을 전제로

하는 부당 노동행위는 성립될 여지가 없는 것이라고 판단하였다.

그러나, 사용자인 원고가 근로자인 소외 ○○○, 김병선에게 임금을 지급하지 아니한 사실만 가지고 곧 원판시 근로 계약이 해지되었다고는 볼 수 없는 것이고, 사용자인 원고가 근

로자인 소외 ○○○, 김병선을 해고하려면 근로기준법 제27조의2 제1항 단서의 경우를 제외

하고는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것이므로, 원고가 소외 ○○○, 김병선을 해고하기 위하여 이러한 절차를 거친 여부를 심사 확정하지 아니 하고서는 원고가 유효하게 소외 ○○○, 김병선에게 대한 원판시 근로계약을 해지하였다고 단정지을 수는 없는 것임에도 원심은 이 점에 관한 심사판단을 함이 없이 만연 원판시 근로계약은 해지되었다고 단정한 것은 근로기준법 27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있어서, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭