도급계약금

【원고, 상고인, 피상고인】 이근영 (소송대리인 변호사 정순석)

【피고, 상고인, 피상고인】 재단법인 명덕육영회 외 1

【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 29. 선고 4294민공72 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 상고를 기각한다.

원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고들의 상고이유에 관하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원피고들은 본건 도급계약을 해제하면서 원고는 당시까지의 칠성중학교 신축기초공사 기성부분과 확보자재인 양회 104포대 시멘벽돌 60000매, 세푼판자 60평, 그 밖에 각재등 일체를 피고들에게 인도하고 피고들은 돈 1,150,000환을 원고에게 지급하기로 약정한 사실이 명백하다 그리고 원심은 피고들이 이미 인도받은 물품은 양회 104포대, 시멘벽돌 28,000매, 세푼판자 35평을 제외한 물품 전부라 하여 피고들은 이것들만 받으면 약정대로 1,150,000환을 원고에게 내주어야 된다고 판시하였다 그러나 피고들은 원심 1961. 6. 15. 변론에서 피고들이 원고로부터 인도받아야 될 물품중 부족된 것은 시멘벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평, 다루기 320본, 함석 8매, 각재 200,000환 해당의 물건이라고 진술하고 있는 것이 기록상 뚜렷하다 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 피고들이 인도받기로 약정한 물건 중에서 양회(원심판문에 석회라고 표시된 것은 양회의 오기로 인정된다) 104포대, 시멘제벽돌 28,000매, 육송세푼판자 35평을 제외한 부분은 피고들이 인도받았다고 자인한 것으로 인정하여 재판하였으니 원심은 필경 피고들이 다투는 사실을 다투지 않는 것으로 오인하고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 허물을 면하지 못할 것이다. 피고들의 상고는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 그 부분을 다시 심리시키기 위하여 대구고등법원으로 환송하기로 한다.

다음에 원고대리인의 상고이유를 본다.

대체로 증거의 취사여부는 사실심의 전권에 속하는 것이므로 원심이 증인 김재수의 증언을 채용하지 않았다 하여 원심의 조처에는 잘못이 없다. 그리고 원피고들이 본건 도급계약을 해제하고 물건등의 인도채무와 금전지급 채무와를 동시이행관계롤 약정하려 하였던 것은 원심인정과 같이 갑2호증(해약서)의 기재에 의하여 인정못할바 아니므로 이 점에 관한 논지는 받아들이지 않는다. 다음에 논지는 갑2호증의 기재에 “인도키로 함”이라는 문구는 이미 물건을 원고가 피고들에게 인도한 취지로 풀이하여야 된다고 주장하나 이것은 논지의 독단적인 견해이므로 이유없다. 필경 원고대리인의 상고이유는 하나도 이유없다. 따라서 원고의 상고는 기각하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

개정전 민사소송법 제406조, 제395조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭