Claim for Cancellation of Directive Performance Order (직무이행명령취소청구)직무이행명령취소청구

【원 고】 경기도교육감 (소송대리인 법무법인 다산 외 5인)

【피 고】 교육과학기술부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 최혜리 외 1인)

【변론종결일】2013. 3. 28.

【주 문】

피고가 2011. 7. 11. 원고에 대하여 한 직무이행명령 중 소외 1, 2의 징계에 관한 중징계의결 요구를 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 7. 11. 원고에 대하여 한 직무이행명령을 취소한다.

【이 유】 1. 이 사건 직무이행명령의 경위와 요지

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 ~ 7, 10호증, 갑 제9, 11호증의 각 1, 2, 을 제4, 5, 7호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 1차 시국선언

(1) 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다.)의 위원장 등 본부 임원과 전국 16곳 각 지부의 지부장 등은 2009. 6. 9.경 ‘교사들 연명으로 된 시국선언문을 언론 등을 통해 발표하고 시국선언에 참여한 교사 명단을 전교조 소식지에 게재하기’로 결의한 뒤, 시국선언문을 작성하고 시국선언에 참여하는 교사 명단을 취합하여, 2009. 6. 18. 서울 중구 정동 소재 대한문 앞에서 기자회견을 통해 교사 16,171명 명의로 된 시국선언문을 발표함과 아울러 이를 전교조 인터넷 홈페이지(www.eduhope.net)에 게시하고, 2009. 6. 22.경 전교조 소식지인 ‘교육희망’에 추가로 서명하거나 참여의사를 밝힌 교사를 포함하여 시국선언 참여 교사 17,189명의 명단을 게재하였다(이하 ‘1차 시국선언’이라고 한다).

(2) 1차 시국선언문에는 사교육비 부담 가중, 입시경쟁교육, 교육 양극화를 비롯한 교육정책의 문제점을 지적하고 비판하는 내용이 포함되어 있으나, “군사정권 시절을 떠올리는 공권력의 남용”이라는 표현 등을 사용하여 촛불집회, 피디수첩과 관련한 수사가 무리한 수사이고, 2009. 1.에 발생한 용산4구역 철거 현장 화재 사고도 경찰의 무모한 진압이며, 국토개발사업과 대북정책을 잘못된 정책이라는 취지로 비난하면서, 독선적 정국운영으로 민주주의가 위기를 맞고 있고 민생과 생태와 평화 등 미래지향적인 가치도 위협당하는 등 국민의 생존과 국가의 미래가 총체적 위험에 직면하고 있으며 이에 대하여 국민적 저항이 이루어지고 있고 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바라며, 국정 운영의 전면 쇄신을 촉구한다는 내용이 주로 담겨 있다.

나. 2차 시국선언과 규탄대회

(1) 피고는 2009. 6. 26. 1차 시국선언을 주도한 전교조 위원장 등 본부 전임자들과 시·도 지부 전임자들을 형사 고발함과 아울러 원고 등 시·도 교육감에게 그들에 대한 중징계 절차의 진행을 요청하였다.

(2) 그 징계요청 대상자에 원고가 담당하는 경기도 교육청 소속 교사로서 전교조 본부 전임자인 소외 1(위원장), 소외 2(부위원장), 소외 3(기획관리실장), 소외 4(정책기획국장), 소외 5(대변인), 소외 6(선전홍보실장), 소외 7(보건위원장), 소외 8(편집부장) 등 8명과 전교조 경기지부 전임자인 소외 9(지부장), 소외 10(조직국장), 소외 11(사무처장), 소외 12(수석부지부장), 소외 13(정책실장), 소외 14(교육선전국장) 등 6명이 포함되어 있다(이하 ‘이 사건 14인 교사들’이라고 한다.).

(3) 전교조 본부 및 지부의 임원 등은 1차 시국선언에 주도적으로 참여한 교사들에 대한 피고의 형사 고발과 중징계 방침에 반발하여 2009. 7. 19. ‘민주주의 사수, 표현의 자유 보장, 시국선언 탄압 중지 촉구’ 등을 내용으로 이에 동참한 28,634명의 교사 명의로 된 시국선언문을 발표하고(이하 ‘2차 시국선언’이라고 한다), 뒤이어 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 개최하였다(이하 ‘규탄대회’라고 한다). 이 사건 14인 교사들 중 소외 8, 12, 13, 14를 제외한 10명의 교사들(이하 ‘이 사건 10인 교사들’이라고 한다.)은 2차 시국선언 등에 참여하였다. 이 사건 10인 교사들 중 소외 5는 사립 고등학교 교사이고, 나머지 교사들은 모두 국가공무원인 초등·중·고등학교 교사이다.

다. 1차 직무이행명령

(1) 한편 서울중앙지방검찰청 소속 검사는 이 사건 14인 교사들 가운데 전교조 본부 소속 소외 1 등 8인에 대하여, 수원지방검찰청 소속 검사는 전교조 경기지부 소속 소외 9 등 6명에 대하여 시국선언과 관련하여 각 ‘국가공무원법상 공무 이외의 일을 위한 집단행위금지의무’를 위반하였다는 내용의 국가공무원법위반죄로 기소하였고, 위 각 검찰청 검사장은 2009. 10.경 교육공무원징계령 제6조 제3항에 따라 그들에 대한 범죄결과통보서와 공소장을 경기도 교육청에 각 송부하였다.

(2) 원고는 2009. 11. 1. 위 범죄결과통보에도 불구하고, ‘시국선언은 원칙적으로 표현의 자유라는 민주주의의 기본적 가치로서 존중되어야 하므로 집단행위금지의무 위반 여부에 대하여 사법부의 최종 판단이 나올 때까지 징계의결 요구를 보류하겠다.’는 취지를 밝혔다.

(3) 이에 피고는 2009. 11. 3. 원고가 교육공무원징계령 제6조 제4항에 따라 공무원범죄처분결과통보를 받은 때로부터 1개월 이내에 징계의결 요구를 하여야 한다는 이유로 지방자치법 제170조 제1항에 따라 2009. 12. 2.을 기한으로 이 사건 14인 교사들에 대하여 징계의결을 요구할 것을 내용으로 하는 직무이행명령을 하였다(이하 ‘1차 직무이행명령’이라고 한다.). 원고는 이에 응하지 아니하고 2009. 11. 18. 대법원 2009추206호로 그 취소를 구하는 소를 제기하였다.

라. 2차 직무이행명령(이 사건 직무이행명령)

(1) 그 후 원고는 징계시효의 만료가 임박해지자 2011. 6. 14. 이 사건 14인 교사들 중 제1심 형사재판에서 시국선언 등을 기획·주도하여 벌금형을 선고받은 소외 1, 2에 대하여는 경징계의결을 요구하였고, 그보다 가담 정도가 가벼워 낮은 벌금형을 선고받은 8명에 대하여는 경고 조치를, 벌금형의 선고를 유예받은 4명에 대하여는 주의 조치를 하였을 뿐 징계의결을 요구하지 않았다.

(2) 이에 대하여 피고는 원고의 위 경징계의결 요구나 경고 등 조치가 징계재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하고, 2011. 6. 16. 지방자치법 제169조 제1항 등에 근거하여 2011. 6. 21.까지 이 사건 14인 교사들 모두에 대하여 중징계의결을 요구하라는 취지의 시정명령을 하였다.

(3) 원고가 이에 반하는 취지의 의견서를 피고에게 제출하고 위 기한까지 시정명령에 따르지 아니하자, 피고는 2011. 7. 4. 지방자치법 제169조 제1항 등에 근거하여 원고의 위 경징계의결 요구나 경고 등 조치를 모두 취소하였고, 이를 통보받은 원고는 그 취지를 소외 1 등 이 사건 14인 교사들에게 통지하였다.

(4) 나아가 피고는 2011. 7. 11. 이 사건 14인 교사들의 1차 시국선언 참여에 관한 징계시효는 도과되었으나, 그 교사들 중 2차 시국선언 등에도 참여한 이 사건 10인 교사들에 대하여는 아직 징계시효가 남았다고 판단하고, 원고에 대하여 ‘징계시효가 완성되기 전(2011. 7. 18.)까지 이들에 대하여 중징계의결을 요구하라.’는 취지의 2차 직무이행명령을 하였다(이하 ‘이 사건 직무이행명령’이라고 한다).

(5) 원고는 이에 불복하여 2011. 7. 18. 이 사건 소를 제기하였는데, 그 무렵 이 사건 10인 교사들의 2차 시국선언 참여 등에 관한 징계시효도 만료하였다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 10인 교사들이 2차 시국선언을 주도·참여하고, 규탄대회를 개최·참여하여 국가공무원법상 집단행위금지 의무 등을 위반하였다는 징계사유도 그 징계시효가 이미 만료하여 이 사건 직무이행명령에 따를 의무가 소멸하였으니, 그 명령의 취소를 구할 소의 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제2항에 따르면, 교육부장관이 기간을 정하여 교육감에 대하여 한 직무이행명령을 교육감이 그 기간에 이행하지 아니하면, 교육부장관은 해당 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 직무이행명령의 내용인 중징계의결요구는 징계시효의 완성으로 그 이행이 불가능하게 되어 이에 따를 의무가 소멸하였다. 그러나 교육부장관은 원고가 이 사건 직무이행명령을 제때 이행하지 아니하였음을 이유로 위 법령에 따라 해당 지방자치단체에 행정상·재정상 조치를 할 수 있는 효과가 남아 있다는 점에서 원고로서는 이 사건 직무이행명령에 따를 의무의 소멸 여부와 상관없이 위 효과 발생을 저지하기 위하여 여전히 이 사건 직무이행명령의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다.

따라서 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 직무이행명령 중 사립 고등학교 교사의 징계에 관한 중징계의결요구 부분에 관하여

사립학교법에 따르면, 사립학교 교원에 대한 징계권한은 교원의 임면권자인 ‘학교법인 또는 사립학교경영자’에게 있고(제61조 제1항, 제53조의2 제1항), 그 임면권자는 사립학교 교원에게 징계사유가 있는 경우 교원징계위원회에 징계의결을 요구하여 그 의결의 결과에 따라 징계를 하여야 하며(제61조 제1항, 제62조 제1항), 사립의 초등·중·고등학교의 주소지를 관할하는 시·도 교육감은 사립학교 교원이 징계사유에 해당한 때 당해 교원의 임면권자에게 그 징계를 요구할 수 있다(제4조 제1항, 제54조 제3항).

따라서 교육감은 담당 교육청 소속 사립 초등·중·고등학교 교원이 징계사유에 해당한 때에는 그 징계권자에게 징계요구를 할 수 있을 뿐, 교원징계위원회에 중징계의결 등의 요구를 할 직무 자체가 성립할 수 없다.

그러므로 이 사건 직무이행명령 중 사립 고등학교 교사인 소외 5의 징계에 관한 중징계의결요구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

나. 이 사건 직무이행명령 중 국가공무원인 교사의 징계에 관한 중징계의결요구 부분에 관하여

(1) 직무이행명령의 대상사무

(가) 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무는 ‘국가위임사무의 관리와 집행’이다. 그 규정의 문언과 함께 직무이행명령 제도의 취지, 즉 교육감이나 지방자치단체의 장 등, 기관에 위임된 국가사무의 통일적 실현을 강제하고자 하는 점 등을 고려하면, 여기서 국가위임사무란 교육감 등에 위임된 국가사무, 즉 기관위임 국가사무를 뜻한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결 참조).

(나) 이러한 해석을 전제로, ‘이 사건 직무이행명령의 내용인 교육공무원에 대한 중징계의결의 요구는 지방자치단체의 교육·학예에 관한 자치사무일 뿐, 기관위임 국가사무로 볼 수 없어 직무이행명령의 대상사무에 해당하지 아니하므로, 이 사건 직무이행명령은 위법하다’는 취지의 원고 주장을 살핀다.

구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)은 교육을 통하여 국민 전체에 봉사하는 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격·임용·보수 및 신분보장 등에 관하여 특례를 규정함을 목적으로 마련되었다(제1조). 이러한 교육공무원법의 입법 목적과 그 구체적인 규정 내용에 비추어 보면, 교육공무원법령이 규율하는 교육공무원의 징계 사무는 교육공무원의 자격, 임용방법이나 절차, 보수, 재교육이나 연수, 신분보장 등에 관한 사무와 더불어 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보인다.

또한, 구 교육공무원법 제33조 제1항에 따르면, 대통령령이 정하는 바에 의하여 교육부장관은 그 임용권의 일부를 교육행정기관 등의 장에게 위임할 수 있고, 그 위임에 따른 구 교육공무원임용령(2011. 10. 25. 대통령령 제23243호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 제3호는 교육부장관이 교사의 임용권을 해당 교육감에게 위임한다고 규정하고 있다. 구 교육공무원법 제2조 제5항에 따르면, 여기서 ‘임용’이란 신규채용·승진·승급 등 뿐만 아니라 정직·면직·해임 및 파면을 포함한다.

이와 같은 교육공무원 징계사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구 역시 국가사무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대하여 하는 징계의결요구 사무는 국가위임사무라고 보아야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결 참조).

한편 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호, 제27조는 교육감이 교육·학예에 관하여 소속 국가공무원의 인사관리에 관한 사항을 관장하고, 소속 공무원의 임용·징계 등에 관한 사항을 처리한다고 규정하고 있으나, 이는 앞서 본 것처럼 교육감이 교육공무원법령에 따라 위임받은 국가사무를 그의 관장 사무로서 확인하는 취지에 불과하다고 볼 것이므로, 그 규정을 근거로 해당 사무를 지방자치단체의 교육·학예에 관한 자치사무라고 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 직무이행명령 중 국가공무원인 교사의 징계에 관한 중징계의결요구는 국가위임사무에 속하여 지방자치법 제170조 제1항에 정한 직무이행명령의 대상사무에 해당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 중징계의결요구 의무의 존부

(가) 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지

지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 ‘지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관’의 운영 등에 관하여도 준용되는 지방자치법 제170조가 규정한 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지는 국가위임사무의 관리·집행에서 주무부장관과 해당 지방자치단체의 장 사이의 지위와 권한, 상호 관계 등을 고려하여, 지방자치단체의 장이 해당 국가위임사무에 관한 사실관계의 인식이나 법령의 해석·적용에서 주무부장관과 견해를 달리하여 해당 사무의 관리·집행을 하지 아니할 때, 주무부장관에게는 그 사무집행의 실효성을 확보하기 위하여 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령과 그 불이행에 따른 후속 조치를 할 권한을 부여하는 한편, 해당 지방자치단체의 장에게는 직무이행명령에 대한 이의의 소를 제기할 수 있도록 함으로써, 국가위임사무의 관리·집행에 관한 두 기관 사이의 분쟁을 대법원의 재판을 통하여 합리적으로 해결함으로써 그 사무집행의 적법성과 실효성을 보장하려는 데 있다. 따라서 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상은 문언대로 그 법령상 의무의 존부이지, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부가 아니다. 그 법령상 의무의 존부는 원칙적으로 직무이행명령 당시의 사실관계에 관련 법령을 해석·적용하여 판단하되, 직무이행명령 이후의 정황도 고려할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결 참조).

(나) 2차 시국선언과 규탄대회 참여가 징계사유에 해당하는지 여부

공무원인 교원이 집단으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 가져올 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 등 참조).

을 제4, 5호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 10인 교사들(소외 5 제외, 이하 같다.) 중 소외 1은 전교조 위원장으로서, 소외 2는 그 부위원장으로서, 소외 3은 그 기획관리실장으로서, 소외 4는 그 정책기획국장으로서, 소외 6은 그 선전홍보실장으로서, 소외 7은 그 보건위원장으로서, 소외 9는 전교조 경기지부 지부장으로서, 소외 10은 그 조직국장으로서, 소외 11은 그 사무처장으로서 1차 시국선언을 기획하거나 서명운동을 주도하는 등, 1차 시국선언에 적극적으로 참여한 데 이어, 아래와 같은 경위로 이루어진 2차 시국선언이나 규탄대회에도 적극적으로 참여한 사실, ② 1차 시국선언이 발표된 직후 교육부는 시·도 교육감 회의를 개최하여 전교조 위원장을 포함한 임원 88명을 검찰에 고발하고, 시·도 교육청에 중징계 등의 조치를 취하도록 요청한 사실, ③ 이에 반발하여 1차 시국선언을 주도한 전교조 임원들은 2009. 6. 28. 중앙집행위원회 및 지부 회의를 열어 ‘표현의 자유 사수 및 전교조 시국선언 징계 대응 투쟁계획 안건’을 채택하는 등 고발 및 징계에 관한 정부의 방침에 맞서 다양한 유형의 투쟁행위를 하기로 결의하였는데, 그 주요 내용은 「㉠ 전교조 본부를 투쟁본부 체제로 전환하고, ㉡ 2009. 6. 29. 14:00경 서울 종로구 청운동사무소 앞에서 기자회견 형식으로 집회를 개최한 후 항의서한을 전달한다는 명분으로 청와대 방면 이동을 시도하며, ㉢ 2009. 7. 5. 14:00경 서울역 광장에서 3,000명 이상의 조합원이 참가한 가운데 전국교사결의대회를 개최하고, ㉣ 2009. 6. 29.부터 같은 해 7. 15.까지 1차 시국선언 참여자를 포함하여 최대 3만 명 이상이 참여하는 ‘민주주의 사수, 표현의 자유 보장, 시국선언 탄압 중지 촉구’ 교사 2차 시국선언을 조직하여 발표하며, ㉤ 2009. 7. 19. 공무원과 교사들이 연대하여 시국선언 탄압 규탄대회 집회를 개최하는 것」인 사실, ④ 전교조는 위 결의에 따라 2009. 6. 30. 소속 교사들에게 이메일을 발송하여 2차 시국선언의 참여를 요청하고 2차 시국선언문을 배포한 사실, ⑤ 전교조 위원장을 비롯한 임원 20여 명은 2009. 7. 19. 14:00경 서울 중구 태평로1가에 있는 서울광장에서 “계엄령을 방불케 하는 정부의 무자비한 탄압도 민주주의를 열망하는 교사들의 양심과 실천 의지를 막지 못했다.”, “아이들에게 민주주의를 가르치는 교육자로서 양심과 표현의 자유라는 신성불가침한 권리를 지키기 위해 부당한 공권력의 탄압에 당당히 맞서겠다.”, “전교조는 시국선언의 정당함을 확인하기 위한 지속적인 노력과 고발 및 징계를 철회하기 위한 강력한 투쟁을 전개할 것이다.”라는 등의 내용이 포함된 기자회견문을 낭독하고, 28,634명의 교사 명의로 된 ‘민주주의 수호교사 선언’이라는 제목의 2차 시국선언문을 발표한 사실, ⑥ 규탄대회는 1차 시국선언을 옹호하고 이에 대한 정부의 대처 방안에 투쟁하기 위한 다양한 유형의 집단적인 행위의 하나로 2차 시국선언과 함께 추진되어, 2차 시국선언문 발표 직후인 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서 전교조 및 여러 공무원 노동조합의 조합원 외에도 야당 일부 대표 및 일부 의원들과 민노총 위원장 등이 참여한 가운데 개최되었으며, 또한 민주당, 민주노동당 등 야당과 노동계 및 각종 사회단체 등 당시 정부의 정책에 비판적인 입장을 취하던 단체들이 주도하여 개최한 ‘민주회복·민생살리기 2차 범국민대회’의 사전행사로 진행된 사실, ⑦ 규탄대회가 진행되는 동안 전교조 위원장은 “공무원과 교사, 국민 모두가 힘을 모으면 민주주의가 원상태로 회복될 것이고, 그 어떤 독재와 탄압도 발을 못 붙일 것이다. 이제 대통령은 국민의 뜻을 따를 것인지, 이대로 내쳐질 것인지 선택해야 한다.”라고 현 정부를 비난하면서 “민주주의를 원상태로 회복하는 데 노력하겠다. 공무원, 교사, 국민 모두 힘을 모아 현 정부를 심판하자.”라는 취지의 연설을 하였고, 참가자들은 1차 시국선언과 마찬가지로 정부의 정책을 강력하게 비판하는 내용이 담긴 피켓을 들거나 구호를 외친 사실, ⑧ 1, 2차 시국선언이나 규탄대회 등에 주도적으로 참여함으로써 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지한 국가공무원법을 위반한 죄 등으로, 이 사건 10인 교사들 중 소외 1은 벌금 300만 원을, 소외 2는 벌금 200만 원을, 소외 3, 4, 6, 7은 각 벌금 150만 원을, 소외 9는 벌금 100만 원을, 소외 10, 11은 벌금 70만 원의 선고유예를 각 선고받고, 그 형이 모두 확정된 사실을 인정할 수 있다.

비록 2차 시국선언문은 1차 시국선언에서 주장하였던 정치적 쟁점들을 직접 구체적으로 다루고 있지는 않지만 1차 시국선언의 정당성을 전제로 이에 대한 정부의 대처방안을 비난하는 것으로서, 위와 같이 2차 시국선언을 비롯하여 다양한 투쟁행위들을 결의하고 실행한 전교조 본부 및 지부 임원들의 목적은 그들이 정치적 편향성 내지 당파성을 담아 추진한 1차 시국선언의 정당성을 전제로 이를 옹호하는 것에 있고, 2차 시국선언문에서 정부의 조치가 군사독재를 떠올리게 한다거나 민주주의 기본질서를 파괴하는 공권력의 남용이라는 주장도 하고 있음에 비추어 보면, 이 사건 10인 교사들을 비롯한 전교조 본부 및 지부의 임원들은 2차 시국선언 추진에 대해서도 분명한 정치적인 목적과 의도가 있었다고 보인다. 또한, 2009. 6. 28. 중앙집행위원회 및 지부 회의의 결의 내용, 2차 시국선언 발표와 규탄대회가 같은 날 이루어진 사정에 비추어 볼 때, 2차 시국선언은 규탄대회로 이어지는 일련의 과정과 연계하여 계획되고 실행된 것으로 보인다.

위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 10인 교사들이 다른 전교조 임원들과 공모하여 2차 시국선언을 주도하고 규탄대회에 참여한 행위는, 공무원인 교원의 정치적 중립성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 침해하거나 그 침해에 대한 직접적인 위험을 가져올 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위라 봄이 타당하다. 따라서 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하고 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해쳐 직무전념의무를 해태한 것이어서 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’로 보아야 하므로, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등이 규정한 징계사유에 해당한다.

(다) 원고에게 위 징계사유로 중징계의결요구 의무가 있는지 여부

구 교육공무원법 제51조 제1항에 따르면, 교육행정기관의 장은 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 1 등의 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계 의결을 요구하여야 한다. 또한, 구 교육공무원법 제50조 제2항의 위임에 따라 마련된 대통령령인 교육공무원 징계령 제1조의2 제1, 2호, 제6조 제2항에 따르면, 징계의결의 요구는 중징계 또는 경징계로 구분하여 행하여야 하는데, 여기서 중징계는 파면·해임·강등 또는 정직을 말하고, 경징계는 감봉 또는 견책을 말한다.

위 규정에 따르면, 교육행정기관의 장은 그 소속 교육공무원의 구체적인 행위가 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 관할 징계위원회에 중징계와 경징계를 구분하여 그 징계 의결을 요구할 법령상 의무가 있다고 할 것이다.

한편, 구 교육공무원법 제50조, 교육공무원 징계령 제6조, 제10조, 제15조에 의하면, 교육공무원에 대한 징계양정 권한은 소관 교육공무원 징계위원회에 있고, 징계위원회가 징계사건을 의결함에 있어서는 징계의결을 요구한 기관의 장이 제출한 관계자료, 소속 직원의 사실조사와 징계대상자의 의견진술 등을 통해 징계요구의 내용뿐만 아니라 징계혐의자의 소행·근무성적·공적·개전의 정 등 기타 정상을 참작하도록 되어 있다. 교육공무원 징계령 제6조 제2항이 규정한 소속 기관의 장의 중징계 또는 경징계 요구는 징계양정에 관한 의견제시에 해당하므로 징계의결 요구권자는 교육공무원 징계령이 징계위원회에 대해 징계양정을 함에 있어 참작하도록 규정한 정상에 관한 사유를 모두 참작하여 그 양정에 해당하는 의견을 제시할 수 있고, 교육공무원 징계령 제6조 제3항에 의해 다른 행정기관으로부터 징계사유를 통보받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 징계의결 요구권자에게 중징계의결 요구의무가 있는지 여부를 판단하기 위해서는 징계사유 외에도 징계혐의자의 소행·근무성적·공적·개전의 정 등 기타 정상사유들을 종합하여 중징계사유에 해당함이 객관적으로 인정되어야 한다.

앞서 본 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 10인 교사들이 1차 시국선언에 참여한 점은 앞서 보았듯이 징계시효의 만료로 이 사건 직무이행명령의 중징계의결요구 대상인 징계혐의에 포함되지 아니하지만, 그 징계양정에 참작할 수 있다. 그런데 이 사건 10인 교사들 중 소외 1은 전교조 위원장으로서, 소외 2는 그 부위원장으로서 1차 시국선언에 이어 2차 시국선언과 규탄대회를 기획·주도하는 데 핵심적 역할을 하였고, 그 법 위반의 정도가 반영되어 다른 교사들보다 무거운 형을 선고받은 사정을 볼 때 다른 징계양정 사유를 고려하지 않더라도 객관적으로 중징계 사유에 해당한다고 보이고, 피고도 이 사건 직무이행명령 당시 이런 취지를 적시하여 중징계의결을 요구하였다. 반면, 소외 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 등은 전교조 본부 또는 지부의 임원으로서 2차 시국선언 등에 주도적으로 참여하기는 하였으나 그 지위나 역할에서 전교조 위원장과 부위원장보다 그 비위의 정도가 가볍고, 2차 시국선언은 1차 시국선언에 참가한 교사를 중징계하겠다는 정부의 방침에 대해 이는 헌법상 기본권인 표현의 자유에 대한 침해라고 비판하면서 그 철회를 촉구하고 아울러 교육양극화 해소 및 경쟁만능의 학교정책이 중단되어야 한다는 등 정부의 교육정책에 대한 의견을 강조하여 밝힌 것이어서 그 선언에 동참한 것만으로 공무원의 정치적 중립성을 침해할 정도에 이르지 않았다고 볼 측면도 있으며(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조), 규탄대회 역시 2차 시국선언의 연장으로 위와 같이 그 정상을 참작할 사정이 있는 점 등을 고려할 때 그 교사들의 구체적 가담 정도와 평소 소행·근무성적·공적 등 그 밖의 징계양정 사유를 살피지 아니한 채 그 교사들이 2차 시국선언 등에 주도적으로 참여하였다는 징계요구의 내용만으로 객관적으로 중징계사유에 해당한다고 보기는 어렵고, 피고가 이 사건 직무이행명령 당시 이와 달리 볼 징계양정 사유를 제시하지도 않았다.

따라서 원고에게 이 사건 10인 교사들 중 소외 1, 2의 징계에 관하여는 관할 징계위원회에 중징계 의견을 담아 징계의결을 요구할 법령상 의무가 있다고 보아야 하지만, 그 나머지 교사들의 징계에 관하여는 위와 같은 법령상 의무가 있다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 직무이행명령 중 소외 1, 2를 제외한 나머지 국가공무원인 교사들의 징계에 관한 중징계의결요구를 명한 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

(3) 중징계의결요구 의무의 이행을 명백히 게을리하였는지 여부

나아가 원고가 이 사건 10인 교사들 중 소외 1, 2의 징계에 관한 중징계의결요구 의무의 이행을 명백히 게을리하였는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 것처럼, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 주무부장관은 지방자치단체의 장이 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 해당 지방자치단체의 장에게 이행할 사항을 명할 수 있다.

여기서 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 성립함을 전제로 하는데, 지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지방자치단체의 장이 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다고 해석하여야 한다. 여기서 특별한 사정이란, 국가위임사무를 관리·집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다고 보아야 하고, 지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니다. 왜냐하면, 직무이행명령에 대한 이의소송은 그와 같은 견해의 대립을 전제로 지방자치단체의 장에게 제소권을 부여하여 성립하는 것이므로, 그 소송의 본안판단에서 그 사정은 더는 고려할 필요가 없기 때문이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결 참조).

그런데 원고는, ‘이 사건 10인 교사들의 징계에 관한 중징계의결요구 의무가 성립한다 하더라도, 그 징계혐의가 이 사건 직무이행명령 당시 중징계사유에 해당하는지 명백하지 아니하였고, 원고가 소외 1, 2에 대하여는 이미 경징계의결을 요구하는 등 그 징계의결요구 사무의 집행을 게을리하지 않았다.’는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 사정은 위 교사들의 징계에 관한 중징계의결요구 사무를 집행하지 아니할 특별한 사정이라고 볼 수 없고, 달리 그 특별한 사정이 있어 보이지 아니한다.

따라서 이 사건 직무이행명령 중 소외 1, 2의 징계에 관하여 중징계의결요구 의무가 성립하는 범위에서 위 요건도 충족하므로, 이 사건 직무이행명령은 그 범위에서 적법하다고 보아야 한다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구 가운데, 이 사건 직무이행명령 중 소외 1, 2의 징계에 관한 중징계의결 요구를 명한 부분을 제외한 나머지 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)