Wages (Unpaid Wage Claim)임금

【원고,피상고인】

【피고,상고인】 삼척군 의료보험조합 (소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인)

【원심판결】 춘천지방법원 1994. 4. 8. 선고 93나4131 판결

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다( 당원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결 및 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결 등 참조).

따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다( 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결 등 참조) 할 것인데, 그럼에도 원심이 피고가 원고들에게 이미 지급한 시간외 근로수당 및 휴일근로수당이 근로기준법상의 기준에 의하여 산출된 금액을 초과한 경우에 있어서는 그 지급의무 있는 차액이 없어 수치는 0으로 된다고 하여 이미 지급받은 금액이 정당하게 산정한 각 수당에 미달하는 경우 그 차액만을 합하여 피고에게 그 지급을 명함으로써 초과 지급된 부분에 의한 피고의 상계 주장을 배척하였음은 결국 초과 지급된 임금의 상계·충당에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.

2. 제2, 3, 4점에 대하여

가. 근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고, 이러한 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법취지가 있는 것이고 ( 당원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결, 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 등 참조), 소론 주장과 같이 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 1월 동안에 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로 같은법시행령 제30조의 각 규정이 같은 법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다 ( 위 94다18553 판결, 94다54559 판결 등 참조).

나. 그리고 월차휴가제도가 이와 같이 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하기 위하여 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에게 부여되는 이상 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 소론 주장과 같이 주휴일 등 같은법시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로 제공 의무가 면제되는 약정휴일 등의 경우에도 출근한 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 할 것이다.

다. 또한 피고 조합의 운영규정 제46조 내지 제55조에 의하면 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가에 관하여 규정하고 있기는 하나 그렇다고 해서 위 운영규정에 의한 휴일이나 휴가를 근로기준법 제47조 소정의 연·월차유급휴가로 갈음할 수는 없다 할 것이므로 설사 소론 주장과 같이 원고들이 운영규정에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하여 이로써 월차휴가를 대체 이용한 것이라고 할 수도 없다.

라. 그리고 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당의 지급청구권도 그 성질이 임금이라 할 것이므로 ( 당원 1990. 12. 21. 선고 90다카24496 판결 등 참조) 같은 법 제41조의 규정에 따라 3년의 소멸시효가 적용된다 할 것이고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날부터 1년의 경과로 그 휴가 불실시가 확정된 다음날이라 할 것이다.

그러므로 원고들 주장의 월차휴가근로수당의 지급청구권이 월차휴가 청구권의 소멸과 동시에 소멸된다고 할 수 없다.

그리고 원고들이 청구하는 월차휴가수당은 월차휴가를 사용함이 없이 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 청구하는 것에 불과하고, 월차휴가의 매매·환가를 이유로 한 것이 아님은 기록상 분명하다. 따라서 이와 다른 견해에 선 논지들은 모두 이유가 없다.

3. 제5, 6점에 대하여

원고들이 근로한 시간외 근무가 법내 초과근로라는 소론 주장은 당심에 이르러 비로소 내세우는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 제7점에 대하여

근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 같은 법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그로부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것이고 원고들의 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 동절기에도 소정 근로시간이 8시간인 것으로 보아 이에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 산정한다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 위 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결 등 참조).

그런데 원심은 피고 조합의 경우 동절기에 있어서 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인 사실을 인정하면서도 원고들에 대한 휴일근로수당 및 월차휴가수당을 산정함에 있어 동절기에도 8시간 근무한 것으로 보아 시간급 통상임금에 8시간을 곱하여 위 각 수당을 산정하였으니 이는 결국 휴일근로수당 및 월차휴가수당의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.

5. 제8점에 대하여

가. 원심판결의 이유의 요지

원심은, 원고들이 1989. 11. 13.경부터 같은 해 12. 16.경까지 사이에 파업을 한 사실을 인정하면서도 쟁의행위로 인하여 사용자에게 근로를 제공하지 아니한 근로자는 일반적으로 근로의 대가인 임금을 구할 수는 없다 할 것이지만(무노동무임금의 원칙), 구체적으로 지급청구권을 갖지 못하는 임금의 범위는 임금 중 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분 중 전자만에 국한되고 또한 위 양 부분의 구별은 당해 임금의 명목에 불구하고 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근·지각·조퇴 등으로 근로를 제공하지 아니함에 의하여 당해 임금의 감액을 정하고 있는지 여부 또는 위와 같은 규정이 없더라도 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등을 살펴 판단하여야 한다고 전제한 다음, 원고들은 쟁의행위 때문에 정상적인 근로를 제공하지 아니하여 위 운영규정상 결근자에 준한다고 할 수 있고, 피고 조합의 운영규정에 의하면 정근수당은 보수의 일부가 지급되는 자를 포함하여 지급되고(위 운영규정 제106조 제1항), 보수의 일부가 지급되는 자로서 결근자와 휴직자, 그리고 직위해제자를 규정하고 있으며(위 운영규정 제99조 제5항, 제100조, 제101조), 감봉 이상의 징계처분을 받은 자와 직위해제 처분을 받은 자를 정근수당의 감액 지급 대상자로서 규정하고 있으나(위 운영규정 제106조 제2항) 단순한 결근자는 그 대상으로 규정하고 있지 아니하여 전액 지급 대상자로 정하여져 있다 할 것이며, 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자에 대하여 별도의 정함도 없고 또한 이에 관한 관행도 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으며 정근수당은 임금 중 위 보장적 부분에 해당하므로 원고들은 위 운영규정 제99조 제5항에 따라 기본급을 감액당하기는 하나 보수의 일부를 지급받는 자들임에는 틀림없고, 위 운영규정 제106조 제2항에 한정적으로 열거된 정근수당의 감액 대상자에도 해당하지 아니하여(위 운영규정 제106조 제1항 소정의 '계속 근무한 자'라 함은 사실상 근로를 제공한 자를 의미하지 않고 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 자를 의미한다) 피고 조합은 원고들과 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 정근수당을 감액하지 않기로 하는 내용의 근로계약을 맺은 것으로 해석할 것이므로 피고는 위 운영규정에 따라 원고들에게 1990. 1. 20. 지급하였어야 할 정근수당을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

나. 당원의 판단

(1) 근로기준법 제18조는 임금을 "사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."고 규정하고 있고, 제17조는 근로계약을 "근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다."고 규정하여 근로계약에 따른 근로 제공과 임금을 대가관계에 있는 것으로 보고 있으며, 보수는 약정이나 관습이 없는 한 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하도록 규정하여 임금후불의 원칙을 선언하고 있는 민법 제656조 제2항도 임금이 근로 제공의 대가임을 분명히 하고 있고, 1976. 12. 22. 법률 제2942호로 개정되어 시행되고 있는 의료보험법 제3조에서는 근로자를 '직업의 종별에 불구하고 근로의 대가로서 보수를 받아 생활하는 자'로 정의하고, 보수를 '근로자가 근로의 대가로서 임금·봉급·수당 기타 어떠한 명목으로든지 지급받는 일체의 금품'이라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가로 파악하고 있다 할 것이고, 당원도 임금이 '근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘·처분하에 두고 제공한 근로에 대한 대가'라는 취지로 누차 판시하여 오고 있는 바이다( 당원 1969. 12. 30. 선고 69다1977 판결, 1973. 11. 27. 선고 73다498 판결, 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결, 1980. 2. 26. 선고 79다2120 판결, 1982. 11. 23. 선고 81다카1275 판결, 1985. 10. 8. 선고 85도1262 판결, 1987. 2. 24. 선고 84다카1409 판결, 1988. 5. 10. 선고 87도2098 판결, 1990. 11. 27. 선고 90다카23868 판결, 1990. 12. 7.선고 90다카19647 판결, 1991. 2. 12. 선고 90다15952, 15969, 15976 판결, 1992. 2. 14. 선고 91누8098 판결, 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다37161 전원합의체 판결, 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조).

이처럼 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 원심과 같이 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다.

뿐만 아니라 임금의 지급 실태를 보더라도 임금은 기본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달리하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없고, 실제로 현실의 임금 항목 모두를 원심과 같이 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별(峻別)하는 것은 경우에 따라 불가능하다 할 수 있으며 위 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당 등도 그 지급 내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도(密接度)가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며 이러한 수당 등을 지급하게 된 것이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로 이러한 수당 등을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제(擬制)에 불과하다 할 것이다.

(2) 피고 조합의 운영규정에도 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 달리 이에 관하여 단체협약이나 당사자 사이의 협약, 근로계약 등에 특별한 정함이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없다.

그리고 단체협약이나 취업규칙, 당사자 사이의 협약 등에서 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등의 경우에 어떤 임금을 지급하도록 하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않다고 하여 그 점만으로 쟁의행위로 인하여 정상적인 근로를 제공하지 아니한 자를 그 규정상의 결근자 등에 준한다고 할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

근로자의 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위로서( 당원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결 참조) 쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 데 반하여 평상시의 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와 같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별 근로자의 근로 제공 의무의 불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다고 아니할 수 없다.

이와 같은 차이는 평상시에 있어서의 근로자의 결근·지각·조퇴 등은 그 행태상으로도 개별적이고 단기적일 뿐 아니라 사용자는 통상의 노무지휘권을 행사함으로써 다른 근로자의 노무 제공 등을 통하여 이로 인한 업무상의 장애를 비교적 손쉽게 해소할 수 있고 궁극적으로는 결근자 등에 대하여 징계권 등을 행사하여 그와 같은 행위로 야기되는 장래의 업무 저해행위 등을 예방할 수 있어 전반적인 업무 장애를 피할 수가 있는 반면에 근로자의 쟁의행위는 집단적·조직적일 뿐만 아니라 결근 등에 비하여 장기적으로 지속될 수 있고 사용자가 이에 대처하기 위하여 대체 근로를 시킬 수도 없어 사용자로서는 이로 인한 전반적인 업무 장애를 해소할 수도 없는 점에서 뚜렷하게 나타난다.

따라서 이와 같이 근본적으로 성질이 다르고, 행태상으로도 뚜렷한 차이가 나는 쟁의행위로 인하여 정상적인 근로를 제공하지 아니한 자를 단순히 근로계약에 따른 근로 제공이 없다는 외관상의 동일성만을 토대로 평상시에 있어서 결근 등으로 근로를 제공하지 아니한 결근자 등과 동일하다거나 이에 준하는 법적 취급을 하여야 한다고 할 수는 없다.

(3) 그러므로 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 운영규정 등에서 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있고, 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에 정근수당을 지급하여 온 관행이 있는 것으로 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 운영규정에 결근자 등에 대하여 기본급의 일부를 지급하는 규정을 두고 있고, 아울러 쟁의행위를 한 자를 정근수당의 감액 지급 대상자로 규정하고 있지 않다고 해서 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자를 운영규정상의 결근자에 준한다고 보아 이를 토대로 원심 판시와 같이 피고 조합이 원고들과 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 정근수당을 감액하지 않기로 하는 내용의 근로계약을 맺은 것이라고 해석할 근거는 되지 못한다 할 것이다.

(4) 더욱이 피고 조합의 운영규정 제106조 제1항은 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있는바 위 운영규정상 1월 1일 현재의 신분보유 요건과 별도로 '전년도 12월 1일 이전부터의 계속 근무'를 그 지급요건으로 규정하고 있는 점에서 위 규정상의 '계속 근무한 자'를 원심처럼 사실상 근로를 제공한 자를 의미하지 않고 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 자를 의미한다고 해석하는 것은 위 규정 취지에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 위 규정의 전단 부분에서는 '임직원의 신분을 보유하고'라고 하면서 후단 부분에서 '계속 근무한 자'라고 그 용어를 달리 사용하고 있는 점에 비추어 볼 때도 올바른 해석이라 할 수 없으며, 또한 원래 근로기준법시행령( 제18조 참조)에서 정근수당을 '1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 임금·수당'으로 파악하고 있는 것이나 정근수당(精勤手當)은 문자 그대로 소정의 성실한 근로에 대한 대가로서 지급되는 임금인 점을 고려하여 보면 위 운영규정상의 정근수당도 단순히 전년도 12월 이전부터 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 것만에 그치지 아니하고 원칙적으로 운영규정이 정하는 바의 현실적인 근로 제공을 그 요건으로 하여 지급되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

다만 운영규정에서는 위와 같이 1월에 지급되는 정근수당의 지급요건으로 '1월 1일 현재의 신분보유 요건'과는 별도로 '전년도 12월 1일 이전부터의 계속 근무'를 규정하면서 '보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다'고 규정하고 있어 '보수의 일부가 지급되는 자'를 계속 근무(근로 제공)한 자로 취급하고 있으나 한편, 운영규정 제99조 제5항은 "이 규정의 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가 소요일수를 제외하고 결근한 자에게는 1일에 대하여 기본급 일액의 1/3을 감하여 지급한다."고 규정하고, 제100조 제2항은 "질병휴직의 보수는 익일부터 3월에 한하여 기본급의 80%를 지급한다."고 규정하고 있으며, 다시 제101조는 "직위해제자의 보수는 기본급의 50%만을 지급한다."고 규정하고 있으므로 위 운영규정에서 말하는 '보수의 일부가 지급되는 자'란 위 운영규정에 따라 기본급의 일부가 지급되는 결근자, 질병휴직자, 직위해제자를 지칭하는 것으로 보아야 할 것이고, 운영규정에서 이와 같이 '보수의 일부가 지급되는 자'를 계속 근무한 자로 보려는 취지는 사용자가 스스로 근로자에 대하여 결근, 질병휴직을 허가하거나 직위해제 처분을 함으로써 자신의 의사에 기하여 당해 근로자의 근로 제공 의무를 면제한 경우에 있어서 이로 인하여 당해 근로자에게 정근수당의 지급에 관하여 특별한 불이익을 주지 않으려는 의도에서(다만 직위해제 처분을 받은 자에 대하여는 제106조 제2항에서 별도의 감액 규정을 두고 있다) 당해 근로자가 실제로 근무를 하지 아니하였음에도 예외적으로 계속 근무한 것으로 보려는 것에 불과하므로(따라서 위 운영규정의 취지로 보아 운영규정 소정의 계속 근무한 것으로 취급되는 보수의 일부가 지급되는 결근자에 이른바 무단결근자는 포함되지 아니한다 할 것이다.) 그 범위 또한 그와 같은 자로 국한된다 할 것이다.

따라서 이와 같은 특별히 규정되지 아니한 자를 운영규정 소정의 '보수의 일부가 지급되는 자'에 포함시킬 수는 없다 할 것이다.

(5) 그렇다면, 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로 제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로 제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무 제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로 제공 의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무 제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.

따라서 이와 다른 견해를 취한 바 있는 당원 1992. 3. 27. 선고 91다36307 판결 및 같은 해 6. 23. 선고 92다11466 판결은 이를 변경하기로 한다.

결국 이와 다른 견해에 선 원심은 쟁의행위 기간 중의 임금 지급에 관한 법리를 오해하고 피고 조합의 운영규정에 관한 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.

6. 그러므로 상고이유 제1, 제7, 제8점을 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바 위 상고이유 제8점에 대한 판단에 관하여 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈은 다수의견의 상고이유 제8점에 관한 견해에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다.

1. 근로계약에 의하여 근로자가 제공하는 노동은 근로자가 보유하고 있는 '육체적 및 정신적 모든 능력의 총집합'으로서의 노동력의 사용 또는 처분에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓고 사용자의 지휘명령에 따라 구체적인 노동을 제공하는 이른바 종속노동의 성격을 갖고 있으므로, 근로자에게 지급되는 임금은 구체적인 노동의 제공에 대한 대가로서의 의미를 갖기 이전에 기본적으로 근로자가 전인격적인 노동력의 처분 등에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓은 것에 대한 대가로서의 성격을 갖는 것이다. 그러므로 근로계약은 이를 체결한 근로자가 사용자의 기업조직에 편입되어 근로자로서의 지위와 직무를 맡게 되는 제1차적 의무와 근로자가 매일매일 사용자의 지시에 따라 구체적인 근로를 제공하여야 할 제2차적인 의무를 부담하는 이중적 구조를 갖게 되고, 근로자의 임금도 이러한 이중구조에 대응하여 전자처럼 근로자로서의 지위를 취득함에 따라 발생하는 부분과 후자처럼 구체적인 근로의 제공에 따라 발생하는 부분의 통합적 형태로 구성되어 있다.

따라서 근로자가 헌법과 법률이 정한 바에 따른 정당한 쟁의권 행사의 효과로 인하여 적법한 절차에 따른 파업에 참가하게 되면 구체적 근로 제공 의무로부터는 해방되므로 이와 직접적으로 대가관계가 있는 임금을 청구할 수 없게 되는 것은 당연한 것이지만 파업 중에도 사용자와의 종속적 근로관계, 즉 종업원으로서의 신분은 해소되지 아니하고 유지되는 것이기 때문에 이러한 지위에서 발생하는 임금의 청구권은 여전히 남아 있게 되는 것이다. 다수의견은 임금의 본질에 관하여 근로계약을 민법상 고용계약과 같이 근로와 임금의 교환계약으로 보고 근로 제공의 대가로 임금이 지급된다고 보아 현실적인 근로와 대가관계에 있지 아니한 임금이란 있을 수 없다고 하나 이는 근로계약의 본질적 특수성을 간과한 것이라고 하지 않을 수 없다. 근로기준법 제19조가 일반적으로 평균임금이 통상임금보다는 다액이라는 전제 하에 일정한 기간 동안의 모든 임금을 포함시켜 계산하는 평균임금과는 별도로 현실로 제공하는 근로와 보다 밀접한 대응관계가 있는 통상임금의 개념을 인정하고 있는 것이나, 유급휴일에 관한 근로기준법 제45조, 연월차휴가에 관한 제47조, 제48조, 산전후휴가에 관한 제60조 등의 규정이 현실로 근로를 제공하지 아니함에도 임금을 지급할 것을 규정하고 있는 것은 근로계약의 이중구조 이론에 기초하여 현실로 제공되는 근로와 대응관계에 있지 아니한 임금의 존재를 긍정한 것으로 해석할 수 있는 것이다.

다수의견은 근로기준법 제18조가 "이 법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상(對償)으로서 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."라고 임금을 정의하고 있는 것을 현실의 근로와 대응관계에 있지 아니한 임금이 있을 수 없다는 주장에 관한 실정법적 근거로 내세우고 있으나, 위 규정이 임금을 구체적이고 분명한 용어인 '근로의 대가'라고 표현하지 아니하고 "근로의 대상(對償)"이라고 매우 추상적인 표현을 사용한 것은 현실적으로 제공되는 구체적 근로와 직접적인 대응관계에 있는 보수만을 뜻하는 것이 아니라, 근로자로서의 지위를 취득함에 따라 발생하는 임금 부분도 포함하여 사용종속 관계에서 행하는 포괄적 개념의 근로에 대한 보수라는 추상적 정의를 한 것으로 이해되므로 제18조의 규정은 반대의견의 견해와 배치되는 것이 아니다. 파업기간 동안의 임금이라 하더라도 현실적 근로와 직접적 대응관계에 있지 아니한 임금은 이를 공제하지 않고 근로자에게 지급하여야 하는 것이다.

2. 이러한 견해는 우리의 노동 현실에 비추어 볼 때에도 타당성을 갖는다고 하지 않을 수 없다.

첫째, 우리의 노동 현장에서 대부분의 기업들이 근로자들의 매일매일의 현실적인 근로 제공에 상관없이 가족수당, 주택수당, 자녀학자금보조수당, 물가수당 등을 지급하고 있는데, 우리의 근로관계 현실에서 이러한 임금들이 지급되고 있다는 것은 현실의 근로계약이 바로 위와 같은 이론적 기초 위에 서 있다는 것을 말하는 것이다. 그 밖에도 노동자가 쟁의행위에 참가하더라도 근로자(종업원)의 지위를 상실하지 아니하므로 사용자가 직장폐쇄를 하지 아니하는 한 쟁의기간 중에도 근로자의 복지시설(기숙사 등) 이용은 당연한 것으로 인정되고 있고, 퇴직금을 후불적 임금이라고 보면서도 퇴직금을 산정함에 있어서 위 파업기간을 근속기간 계산에서 공제하지 아니하는 노동계의 실무 운영도 위와 같은 이론적 기초를 전제로 하는 것이라고 할 것이다.

둘째, 노동법은 근로자들의 생활향상을 위하여 1차적으로는 근로기준의 최저한을 보장함으로써 근로자들의 최소한의 인간적인 생활을 보장하고, 다음 단계로는 노사간의 실질적인 힘의 균형을 확보하여 줌으로써 노사가 대등한 관계에서 근로조건을 협상하는 과정에서 근로조건의 향상이 이루어지도록 하고 있다. 그리고 노사의 실질적인 힘의 대등을 이루고자 법은 근로자들에게 노동삼권을 보장하였는데, 그 중에서도 근로자들의 힘을 증대시켜 주는 실질적인 장치는 단체행동권으로서 이는 근로계약의 본래의 취지에 반하는 실질적인 위법행위인 파업 등의 행위에 관하여 일정한 범위 내에서 형사상 및 민사상의 면책을 하여 줌으로써 근로자들이 사용자에게 일정한 범위 내에서 압력을 가할 수 있도록 한 것이다. 그러나 위와 같은 법률상의 면책은 근로자들의 쟁의권 행사에 있어서의 법률적 장애를 없애 주는 데 그칠 뿐이므로 노사간의 경제력의 불균형과 근로자들의 경제적 기반의 취약함에서 비롯되는 경제적 장애는 여전히 남는다. 임금 외에 다른 생계수단을 갖고 있지 아니한 근로자들이 파업으로 근로를 제공하지 못한다고 하여 임금을 전혀 지급받지 못하게 될 경우 이로 인한 생계 곤란은 정당한 쟁의권 행사를 포기하도록 압박할 것임은 자명하고, 결과적으로 근로자들의 사용자에 대한 교섭력을 약화시켜 근로자와 사용자 간의 대등한 협상을 사실상 불가능하게 만들 것이다. 물론 근로자들이 파업기금을 조성하는 등의 방법으로 이를 대비할 수도 있으나, 우리 나라의 경우는 노동조합법이 노동조합의 조직형태를 산업별 조직형태가 아닌 기업별 조직형태로 규정하고 있어( 노동조합법 제13조) 파업기금의 형성이 곤란함은 물론 그 규모가 영세하여 파업기금에서 파업 근로자에 대한 실질적 생활 자금을 지원하는 예는 거의 없고, 더욱이 우리 노동조합법 제12조의2가 제3자 개입 금지를 규정하고 있어 파업 중인 노조가 외부로부터의 도움을 받을 수 있는 길이 전혀 없을 뿐만 아니라 선진 제국에 비하여 근로자들을 위한 제반 사회보장제도도 미흡하기 때문에 이러한 문제는 더욱 심각한 것이다. 파업 중에 사용자도 경제적 타격을 입기는 하지만 사용자가 가지는 경제적 지위 등을 고려하면 임금을 전액 공제하는 것과 일부 공제하는 것과의 차이는 심각할 정도는 아니므로 일부 임금을 부담하는 것이 사용자의 교섭력에 심대한 영향을 미칠 정도는 아니라고 할 것이다. 그러나 쟁의 중인 근로자들의 입장에서는 임금 외에는 다른 생계수단을 갖고 있지 아니하기 때문에 일부라도 임금을 받는가 전혀 받지 못하는가 하는 점은 최소한의 생계를 유지할 수 있는가 하는 것에 직결되므로 교섭력에 결정적으로 영향을 미친다고 할 것이다. 이러한 이유로 현재의 우리 나라의 노동 현실에 있어서는 쟁의기간 중에 임금을 전혀 지급하지 않는다면 근로자들의 단체행동권을 무력화시키는 결과가 된다고 할 수 있다. 그러므로 쟁의행위 기간 중에 근로의 제공이 없음에도 사용자에게 그 임금을 지급하도록 하는 것이 부당하다는 다수의견은 우리의 노동 현실과 사회적 여건을 무시한 것으로서 현실적 타당성이 있다고 할 수 없다.

3. 임금은 근로의 대상으로서 사용자가 근로계약에 근거하여 지불의무를 부담하는 것으로 근로시간에 직접 대응하는 부분과 그렇지 아니한 임금이 병존하고 있음을 전제로 하더라도, 현재의 노사관계에서 근로와 임금의 구체적인 대응 형태가 다양하고, 각 임금의 명목과 그 내용 및 지급방법이 일치하지 아니하는 경우도 많기 때문에 각종 임금의 성질로부터 곧바로 이를 구분하기 어려운 경우가 대부분이다. 그러므로 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 구체화된 당사자 사이의 합리적 의사가 어떤 구체적 임금을 현실적으로 제공되는 구체적 근로의 대가로서 지급하려는 것인지, 근로자의 지위가 유지되는 한 이를 지급하려는 것인지, 그 해석을 통하여 밝혀 이에 따라 임금의 쟁의기간으로 인한 공제 여부를 결정하는 것이 이 점에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하고 근로계약에 맡기고 있는 우리의 실정법 해석론으로서 가장 타당성을 갖는다고 생각된다. 쟁의행위로 인한 기간 동안의 임금 공제의 문제는 그 성질상 당해 근로계약의 내용에 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니하더라도 공제할 수 없는 임금 부분이 설정되어 있는가 어떤가라는 계약 해석의 문제이므로, 쟁의행위로 인한 임금 공제의 범위는 그에 관한 단체협약, 취업규칙의 정함, 종래의 관행 및 통상의 결근, 지각, 조퇴에 관한 임금 공제의 취급 등을 참고로 하여 문제의 임금 항목이 근로계약상 공제 대상에서 제외되고 있는지를 고찰하여 이를 정하여야 할 것이다.

실제 사업장에서 지급하고 있는 대부분의 수당들은 그 명목만으로는 그 성질이 어떠한 것인지 분명하지 아니하기 때문에 일응 결근일에 감액 지급하는 규정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 쟁의행위로 결근한 근로자에게도 지급할 의사라고 해석하는 것이 타당하다. 근로시간에 직접 대응하지 아니하는 대표적인 예는 근로자의 개별적인 출·퇴근일수나 근로시간과 관계없이 각자의 부양가족수 또는 개별적인 주거 사정에 의해서 결정되는 가족수당이나 주택수당 등을 들 수 있는데, 이들은 근로자가 종업원의 지위에 있는 것에 대응하는 것으로서 사용자의 지휘명령에 따라 근로하는 의무의 존재를 전제로 하기 때문에 근로의 대상인 것은 부정할 수 없지만, 그것은 소정의 일시에 구체적으로 전개된 근로에 대응하는 임금이 아니며 결근에 불구하고 지급되는 것이기 때문에 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 공제 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되는 것이다. 만일 이와 달리 특별한 규정이나 관행도 없이 결근자에 대하여도 지급하는 수당을 쟁의행위로 인하여 근로하지 아니한 자에 대하여는 지급하지 아니한다면 양자를 비교하여 볼 때 근로 제공을 하지 아니한 점에서는 동일한데도 쟁의행위자에 대하여만 불이익 처분을 한 것이 되어 불공평하다고 할 것이다.

4. 이 사건에서 구체적으로 문제가 되고 있는 것은 정근수당이다.

근로기준법시행령 제18조 제1호가 근로기준법 제36조 제2항 단서 소정의 임시로 지급하는 임금의 한 종류로서 '1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급되는 정근수당'을 들고 있는데, 정근수당에 관하여 결근일에 따른 감액 지급 규정이 있거나 대상이 되는 기간 중 일정 일수 이상 결근한 자는 지급 대상에서 제외시키는 규정을 둔 경우가 이에 해당할 것이다. 이 경우의 정근수당은 명목 그대로 쉬지 아니하고 부지런히 근무한 정도에 따른 보수로서 구체적인 노무 제공에 대응하는 임금이라고 할 것이므로 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 근로자는 위와 같은 규정에 의하여 쟁의행위로 근로를 제공하지 아니한 일수에 따라 감액되거나 그 일수가 일정 일수 이상이 되면 정근수당 지급 대상에서 제외될 것이다.

그러나 이와는 달리 '정근수당'이라는 명목에도 불구하고 일정 요건에 해당하면 실제 근무한 일수에 관계없이 지급되는 임금인 경우도 있는바, 공무원수당규정 제7조 제1항이 공무원에게 근무 연수에 따라 매년 1월과 7월에 정근수당을 지급한다고 규정하면서 제1호로 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 공무원의 신분을 보유하고 1월 1일 현재 봉급이 지급되는 자 중 전년도 12월 1일 이전부터 계속 봉급이 지급되는 공무원(봉급 일부가 계속 지급되는 공무원을 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 제2호는 7월에 지급되는 정근수당에 관하여 같은 방식으로 규정하고 있는 것이 그 한 예라고 할 것이다. 어떤 사업장에서 정근수당에 관한 지급규정을 이와 같은 방식으로 규정한 경우에는 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 근로자라고 하더라도 위와 같은 규정에 정해진 근속요건을 갖추고 있는 한 이를 지급하여야 할 것이다.

따라서 실제 사업장에서 '정근수당'이라는 명목으로 지급되는 수당이라고 하여도 그 내용이 근로기준법시행령 제18조 제1호가 정하고 있는 바와 같이 결정되는 것은 아니어서 정근수당의 성격 역시 일률적으로 말할 수는 없으므로 그 내용을 구체적으로 살펴 그 성격, 나아가서 노사의 의사해석상 쟁의기간 중에도 지급될 임금에 해당하는지 여부 등을 결정하여야 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 피고 조합의 정근수당에 관한 규정을 살펴보면, 피고 조합 운영규정(이하 운영규정이라 한다) 제106조 제1항은 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 하면서 위 조항의 '보수의 일부가 지급되는 자'로 결근자와 휴직자, 그리고 직위해제자를 들고 있으나(운영규정 제99조 제5항, 제100조, 제101조), 운영규정 제106조 제2항은 정근수당의 감액 지급 대상자로 감봉 이상의 징계처분을 받은 자와 직위해제 처분을 받은 자만을 규정하고 있고, 한편 정근수당의 감액 대상자를 규정한 위 제106조 제2항은 예시적으로 기재한 것이 아니라 한정적으로 대상자를 정한 것이 명백하다 할 것인데, 결근자는 정근수당의 감액 지급 대상자에 포함시키지 않고 있다. 다수의견은 위 운영규정에서 말하는 '보수의 일부가 지급되는 자'는 기본급의 일부가 지급되는 결근자, 질병휴직자, 직위해제자를 지칭하는 것이라고 하면서도 무단결근자는 이에 포함되지 아니한다고 해석하지만, 운영규정 제99조 제5항은 "이 규정의 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가 소요일수를 제외하고 결근한 자에게 1일에 대하여 기본급 일액의 1/3을 감하여 지급한다."고 규정하고 있어 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가가 아닌 결근의 경우 무단결근과 사전에 피고 조합의 허가를 받은 결근을 구분함이 없이 동일한 비율로 기본급을 감액하고 있으므로 무단결근자이건 사전에 피고 조합의 허가를 받아 결근한 자이건 모두 '보수의 일부가 지급되는 자'에 해당함이 명백하다고 할 것이니, 무단결근자의 경우만을 달리 해석하는 다수의견은 아무런 근거가 없는 부당한 것이라고 할 것이다. 그러므로 운영규정 제106조 제1항의 '1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자'라는 의미는 '1월 1일 현재의 신분보유'와 '전년도 12월 1일 이전부터 결근 없이 근로를 현실적으로 계속 제공한 자'라는 요건을 규정한 것이 아니라 '전년도 12월 1일 이전부터 피고 조합의 임직원으로 재직하던 자로서 1월 1일 현재도 재직하고 있는 자'로 해석하여야 할 것이다(이는 위 공무원수당규정 제7조 제1항 제1호와 비교하여 보아도 그러하다). 따라서 위 조항들을 종합하면, 피고 조합은 전년도 12월 1일 이전에 피고 조합의 임직원으로 채용되어 1월 1일 현재까지 임직원으로 재직하고 있는 자(즉, 1월 1일 현재 1개월 이상 재직하고 있는 자)는 그 사이에 결근을 하였더라도 기본급은 감액을 하지만 정근수당은 전액을 지급하려고 하는 것이라고 해석함이 마땅하다. 그러므로 피고 조합에서 지급하는 정근수당은 구체적 근로 제공에 대응하는 근로기준법시행령 제18조 제1호 소정의 정근수당이 아니라, 그 명목과는 달리 공무원수당규정 제7조 제1항 소정의 정근수당과 같이 구체적인 노무 제공에 직접적으로 대응하지 않는 성격의 임금이라고 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 운영규정상 쟁의행위가 포함된 근무기간에 대한 임금 지급에 관하여 특별한 규정이 없고 이에 관한 관행도 없다는 것인바, 위와 같은 제 규정의 내용에 비추어 볼 때 피고 조합에 있어서 정근수당의 지급에 관한 사용자의 의사는 정근수당 지급 대상 기간 중에 쟁의행위로 인하여 현실 근무를 하지 아니하더라도 정근수당을 지급하는 것은 물론 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 못한 일수에 비례하여 정근수당을 감액하지도 않겠다는 취지인 것으로 봄이 상당하다.

5. 그러므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 같은 견해를 취한 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다36307 판결과 1992. 6. 23. 선고 92다11466 판결은 타당한 것으로 유지되어야 할 것이므로, 원심판결에 이 사건 정근수당의 성질이나 쟁의기간 중의 임금 지급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는 것이 옳다고 하겠다.

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수